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“风险社会”下食品药品犯罪中的抽象危险犯研究 ——以立法论为视角 发布时间:2014年02月08日文章浏览: 12821

                                          李涛*

                                                                   

【内容摘要】 本文立足风险社会中的风险发展,要求刑事立法必须将打击范围适当提前以应对风险,即增加抽象危险犯立法。由于抽象危险犯受到责任主义的强烈质疑,所以文章首先从刑事政策的必要性、刑法解释学上的必要性、保护法益的周延性、证明上的困难四方面谈在风险社会增加抽象危险犯的必要性。其次,文章从刑法调控理念、食品安全刑法条款的体系定位、增加持有型犯罪扩大打击范围三个侧面来讲具体如何设置抽象危险犯打击食品犯罪。最后,考虑到抽象危险犯的“危险性”,必须对抽象危险犯进行必要限制,防止其过度扩张,有违责任主义原则。文章从食品犯罪的严重程度、社会客观现实、行为的典型性、行为的法益侵害性对抽象危险犯的设置进行必要限制。

【关键词】 食品药品犯罪 抽象危险犯 立法论

     无论是苏丹红事件、阜阳劣质奶粉案,还是震惊全国的三鹿奶粉案、地沟油案,都凸显出当前的食品安全的“风险”正日趋增加,严重威胁人民群众的生命、健康。工业社会中风险的发展也导致了人们风险意识的发展。不仅要求应对、规避、化解风险的意识得到明确和强化,而且人们对风险的认识和理解也在进一步深化。以科学的方式研究和应对风险成为工业社会在风险问题上的普遍诉求。[1]

在应对风险的诸多方式中,以防卫社会为基本宗旨的刑法当然不能袖手旁观,当各种行政法规、民事法规不能有效遏制经济、社会中风险的上升势头时,人们自然就会想到并寄希望于严厉性居诸法之首的刑法,而广大立法者和刑法学者也不得不把社会上的“危险”置于更加显著的位置来考虑,重新思考刑事政策的调整和定位。抽象危险犯理论的出现以及在各国或地区刑法中的广泛应用便是刑法发展进化的典型体现。

因此,当传统刑法责任主义已经不能应对风险社会中公害犯罪,不适应社会发展之需要时,立法者就应当迅速对该理论进行修正,并及时对现行立法予以相应之调整。时值食品、药品犯罪等风险性犯罪在中国大规模发生之际,中国刑法也应当积极借鉴抽象危险犯的合理内核,在刑法中有针对性地设置更多抽象危险犯立法,以期能够对食品药品犯罪予以有效之防控是本文研究的重点所在。

一、增加抽象危险犯规制食品药品犯罪的必要性

为有效保障食品安全,刑法修正案(八)对原生产、销售不符合卫生标准食品罪和生产、销售有毒有害食品罪进行了相应修改,还特别增设了食品安全监管人员渎职罪,进一步加强了对食品安全的刑法保护。但近期屡屡发生的食品安全事故,说明现行刑事立法对食品安全的保护还不够周全,依然存在着一些不容忽视的问题,这些问题多属刑法保护过于滞后,从而影响了刑法对食品安全保护作用的发挥。这些“保护的过于滞后”的条文具体表现为实害犯或具体危险犯立法。因此,刑法理论界、实务界要求增加抽象危险犯规制食品药品犯罪的呼声日益高涨。

抽象危险犯,是指一种典型的危险的举止行为被作为犯罪而处于刑罚之下,不需要在具体案件中出现一种危险的结果。[2]

在各国刑事立法中抽象危险犯近年来不断扩大,尤其是在德日、我国台湾地区的特别刑法和附属刑法中占据重要地位。再加上经济犯罪、食品犯罪、药品犯罪等犯罪的复杂性与抽象性,立法者大量设置了这些犯罪的抽象危险犯的构成要件,以便遏制犯罪并减少追诉成本。虽然抽象危险犯的犯罪构成对责任主义构成冲击,但笔者以为这同时也赋予责任主义新的内容。同时在新的社会形势下设置抽象危险犯也是出于刑事政策的考虑,并且更加周延的保护法益或者说拒绝对具体个别法益的危险进行判断,更缺乏对该法益危险的具体故意或过保护法益等原因。具体来说,笔者认为抽象危险犯的处罚根据有以下几点:

(一)刑事政策的必要性——立足犯罪化与非犯罪化的基准来谈

“第二次世界大战以后,世界各国的刑事政策朝着所谓‘宽松的刑事政策’和‘严厉的刑事政策’两个不同的方向发展,这种现象称

为刑事政策的两极化。”[3]所谓两极化的刑事政策,是指一方面对不需要矫治或易矫治的轻微犯罪者和有改善可能的犯罪者,以宽松的刑事政策对待;另一方面对不能矫治或矫治困难的重大犯罪者和危险犯罪者,以严厉的刑事政策对待。两极化的刑事政策的核心就是犯罪化与非犯罪化的问题。

20世纪50年代后期,非犯罪化运动在欧洲甚至世界愈演愈烈,首先被非犯罪化的是无被害人的犯罪。最典型的例子是:德国1969年的刑法修正案,删除了不少性犯罪的规定,如,18岁以上的同性恋者不受处罚。因此,就有学者提出,德国刑法中为对抗经济犯罪、环境犯罪、组织犯罪所创设的抽象危险构成要件的行为,根本不管事实上是否有行为客体,也不管行为方式是否会带来危险,就加以犯罪化。抽象危险犯因而被认为,与非犯罪化运动相矛盾。[4]

但是笔者以为,这种观点值得商榷。刑事政策的两极化运动中,所“非犯罪化”的是不需要矫治或易矫治的轻微犯罪和有改善可能的行为,例如18岁以上的同性恋者不受处罚。而中外各国刑法所犯罪化的是在新科技革命下的“风险社会”所新出现的经济犯罪、环境犯罪、食品药品犯罪。这些犯罪并非轻微犯罪,而是严重犯罪,是两极化刑事政策中需要“犯罪化”的内容。所以对这些行为犯罪化并不与非犯罪化运动相矛盾。具体到我国刑法来看,我国刑法一直在限定处罚范围,已经在立法上充分体现了“非犯罪化”,故在我国主张实行大规模的“非犯罪化”并不现实,因而不能认为新刑法增设抽象危险犯的规定违反了刑法的非犯罪化世界潮流。

所以,我们不能一味追赶所谓“非犯罪化”的潮流,而应根据我国社会发展的实际情况增设新的犯罪类型。正如张明楷教授所说:“犯罪的本质属性是应当承担刑事责任程度的社会危害性,但行为的社会危害性具有变易性:某种行为的社会危害性在以前较小,可以由其他法律或行政手段处理;后来由于形势的变化,它可能具有了严重的社会危害性,以其他法律处理已经不足以抑止这种行为,不足以保护合法权益,这就需要从实际出发,将这种行为规定为犯罪。反过来,如果某种行为的社会危害性原来很严重,刑法已将其规定为犯罪,但后来其社会危害性变轻了,不需要由刑法规制,则应实行‘非犯罪化’。”[5]因此,“犯罪化”与“非犯罪化”都以行为的社会危害性的变化等因素为根据。所以,我国刑法从我国国情出发,根据行为的危害程度,适当增加一些食品药品领域的抽象危险犯并不违反刑事政策两极化的时代潮流。

(二)刑法解释学上的必要性

由于抽象危险犯受到了责任主义的强烈质疑,为了使抽象危险犯与责任主义相符合,有必要从刑法解释论上对其加以说明。

在判断行为具有抽象的危险时,只要行为具有抽象危险犯的构成要件,就认为抽象危险已经出现。同时由于抽象危险犯的法益大都是超个人法益,涉及面比较广,处罚较为严厉。所以,笔者认为,一方面承认法官可以根据某一符合抽象危险犯构成要件的行为具有了抽象的危险,另一方面又要允许“反证的成立”。即允许行为人证明在当时的情况下,自己的行为的确不同于一般情况下的类似行为,趋势能够证明该行为不产生侵害法益的抽象危险。允许“反证的成立”的依据是,抽象危险的存在是根据行为符合构成要件判断的,而在具体情况下这种危险也可能是不存在的。如果这种反证得到证明的话,就可以否认抽象危险的存在而否认成立抽象危险犯。

另外,笔者认为,在判断行为是否具有抽象危险时,应该在主客观统一原则指导下进行认定。笔者认为,在主客观统一原则指导下认定抽象危险,有助于深入理解定罪的本质及定罪的工作系统,有助于定罪的司法实践,也可以对危险状态的认定提供借鉴。

而根据主客观统一原则指导下认定“抽象的危险”,笔者对危险犯之危险的认定作如下理解:首先,案件的侦查过程是对危险状态的事实认定,是价值判断与事实判断的统一,体现主客观统一原则。其次,法官在对危险状态认定的时,在思想上应当以主客观统一原则为指导。危险状态作为法官对犯罪行为进行裁判和最终法律评价的对象包含了客观证据认定与适度自由裁量的统一。最后,对危险状态的认定标准,应当坚持主客观统一原则来对待。其中,案件事实的危险状态是主观因素与客观因素有机统一的结果,应当以主客观统一原则为指导进行认定;而实体法律中的危险状态是对案件事实中危险状态所作的法律规定,是主观要件与客观要件的统一。

总的来说,危险状态的内涵探讨与司法认定的过程应当是主观与客观相统一的过程。必须指出的是,“允许反证的成立”也是在上述主客观统一原则指导下危险状态认定机制中的认定的。也就是说,主客观相统一原则是在对抽象危险犯认定的解释中的指导性原则。

(三)保护法益的周延性

一般认为,刑法的主要任务是保护法益,所以当犯罪构成要件与法益侵害相连接时,刑罚的实施就显得理所当然。抽象危险犯构成要件的设置就是在实害犯的未遂和过失犯的处罚不能完整保护法益的背景下应运而生的。

刑法处罚某些实害犯的未遂,也是为了更周延的保护法益。但是在法益保护上,处罚实害犯的未遂仍然显得不够圆满,有处罚空隙存在。这里的空隙表现在两个方面:一是客观方面,二是主观方面。

客观上的空隙,是处罚实害犯,不能扩及危险犯的未遂行为。因为实害犯不同于未遂,对于未遂的行为有可能漏罚。于是立法者设置了独立的抽象危险犯构成要件,将未遂的可罚性向前推置到未遂阶段,从而更周延的保护法益。例如刑法144条的生产、销售有毒有害食品罪就处罚预备行为。

主观上的空隙,是处罚实害犯的未遂,必须能够证明行为人有侵害的故意。对于没有侵害故意,或不能证明有侵害故意的行为,不能以实害犯的未遂加以处罚。但是如果设置抽象危险犯构成要件,则可以对没有侵害故意的危险行为加以处罚。对于难以证明侵害故意的行为,立法上设置独立的抽象危险构成要件的例子,是我国台湾地区刑法典第190条的“妨害公众饮水罪”。该条第1款规定:“投放毒物或混入妨害卫生物品于供公众所饮之水源、水道或自来水池者,处一年以上七年以下有期徒刑。”这样规定具有截堵的功能,行为人虽然不会因概括故意的杀人而受处罚,至少也会因投放毒物的危险行为而受处罚。[6]

(四)证明上的困难

设置抽象危险犯规制食品药品犯罪的另一个原因是食品药品领域犯罪证明上的困难。在当今风险社会的现实下,在食品、药品领域,通常难以找到证明犯罪行为造成损害的证据。具体来说,这里的证明包括侵害结果难以认定、行为人的责任难以认定。

一方面,有些行为是否造成法益侵害,在理论上可能很难说明,也可能是在个案上遇到实际认定困难。于是立法者就放弃对实害结果的要求,该由独立的抽象危险犯构成要件加以规定,就避免了难以认定的结果的情形。这种情形多出现在对超个人法益的保护上。对于这种超个人法益的侵害,通常只能经由普遍、经常的行为反复实施才能引起。为保护这种超个人法益,立法者多用这种抽象危险犯构成要件。在这种构成要件中,不要求实害结果出现,只要行为人有特定的行为方式,就被认为具有危险性而被处罚。如我国刑法中的生产、销售假药罪。

另一方面,有时虽然侵害结果已经出现,但由于客观或主观的要素不能证明,而无法对行为人进行归责。如,阜阳毒奶粉案中,如果出现婴幼儿死亡或重伤的结果无法从药理上证明就是吃了毒奶粉的结果。而设置抽象危险犯构成要件后,则可以认为二者具有因果关系而有责任,并加以处罚。

由于以上原因使得抽象危险犯构成要件的设置变得更加必要,立法者根据需要对有抽象危险性的行为规定为犯罪。正如德国学者罗克辛所说:“当我们有时不得不超越具体法益的保护,通过‘与未来有关的行为规范’在刑法上保护‘生命关系’的时候,也应当在这个范围内适用辅助原则。尽管在这里表现出一种发展趋势,在21世纪的刑法中可能具有重大意义,但是,这种发展最多只能导致一定程度的局限性,而不是对法益思想的背离。”[7]也就是说,在当今风险社会中,立法者在食品药品领域设置抽象危险犯是为了应对风险以保护法益。在这个意义上,国家在当今风险社会条件下对风险的积极干预可能比传统的“守夜人”角色更具价值,也更符合国家的目的。

二、食品药品犯罪中设置抽象危险犯的嬗变

(一)刑法调控理念从实害犯、具体危险犯到抽象危险犯转变

在今天各国的刑事立法上,提高刑事立法对预防犯罪的有效性是现代刑事立法的发展方向。风险刑法所关注的重点在于行为人所制造的风险,通过对危险的刑法禁止来降低和避免风险的实现,从而保护社会安全。风险刑法在立法上体现为立法者将刑法的保护适当前置,大量增加危险犯的规定。因为有些行为在理论上很难确定是否造成了法益实际侵害,在个案上有时候也很难认定,立法者基于保护社会共同体的安全而放弃对行为产生实害的要求,从而通过确立危险犯来进行刑法干预。危险犯从表现形式上可以分为两类:具体危险犯和抽象危险犯。具体的危险犯与抽象的危险犯的差异在于危险的程度不同。具体的危险犯中的危险,是在司法上以行为当时的具体情况为根据,认定行为具有发生侵害结果的可能性;抽象的危险犯中的危险,是在司法上以行为本身的一般情况为根据或者说以一般的社会生活经验为根据,认定行为具有发生侵害结果的可能性(不是立法上的推定或认可)。因此,抽象危险犯是立法者根据其生活经验,将某种多发的不法行为直接规定为一种危险状态,该行为一旦发生,立法者就认为其具有某种典型之危险性并可因此直接定罪处罚,即立法者并不以该行为侵害结果之出现作为对其的归责要素。也正因为如此,抽象危险犯遭到诸多的批判,毕竟处罚抽象危险行为与责任主义刑法的原则有冲突之嫌。甚至有观点指出,抽象危险犯有抹煞现代刑法保护法益的本旨,有违反近代刑法的依法治国原理的重大嫌疑。[8]

但刑法抽象危险犯的立法理由不在于那些外在世界中严重的、可以确定的结果,而应是包括对造成他法益侵害性风险升高的行为方式的禁止。故以法不允许的特定行为方式为处罚对象的抽象危险犯构成要件有存在的价值。抽象危险犯的立法模式具有独特的防控功能,能够积极有效回应风险社会对刑法的价值需求。综观大陆法系国家或地区的刑事立法,抽象危险犯的大量设置已经成为普遍现象。如德国刑法典中的信用欺诈罪(第265条),日本刑法典中的单纯放火罪(第108条)等均是抽象危险犯的典型立法例。在我国台湾地区,抽象危险犯的设置更为普遍,其中最明显的就是台湾地区刑法典第185条所规定的酒后驾驶罪,在其附属刑法及单行刑法中涉及食品卫生、金融、药物、交通等领域的抽象危险犯规定。风险社会刑法的立法模式表现为“犯罪立法模式正在从实害犯到具体危险犯再向抽象危险犯的时代跃进”。在风险刑法体系中,抽象危险犯成为这个舞台的主角,担纲着风险刑法剧目的“领衔主演”。[9]

但在本次修订的“生产、销售不符合食品安全标准罪”中,仍保留了“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的条件,这是具体危险犯的典型立法条件。这对打击惩治此类犯罪带来证明上的难度和障碍。因为,现代食品工业和科技创新给食品安全带来的风险,往往受检测手段和方法的局限,在当时的情境下是表现为符合安全标准,但其是否足以造成严重食物中毒或者食源性疾病短期内无法显现。事过境迁,等问题暴露以后再发现其危害性,则为时已晚,风险刑法的风险控制作用则完全被架空。而刑法141条规定的生产销售假药罪就规定为具体危险犯,药监部门和司法机关在实践中发现,许多案件根本无法证明假药与严重危害人体健康之间的因果关系。因此,修正案才删除了“足以危害人体健康”的要件。相比而言,面对我国当前食品安全犯罪的严峻形势,从食品安全犯罪上升为公共安全犯罪的角度而言,完全没有必要再保留食品安全犯罪中的具体危险设定条件。

(二)刑法保护食品安全条款的体系定位

虽然《刑法修正案(八)》的对食品安全犯罪的修改,是对食品安全犯罪问题认识上的大转变,但是这样的转变实际上并不彻底。近年来,食品安全事故屡屡频发,从山西假酒到阜阳劣质奶粉,从金华毒火腿到影响巨大的三鹿奶粉事件、双汇瘦肉精事件直至近期各地频发的地沟油事件。上述这些重大的食品安全事件反映出,我国的食品安全问题不再是易于控制的食品卫生、质量等问题,而是呈现出新的风险特征,即存在不易觉察、隐蔽性高,人为不确定因素加大,科技含量上升,波及范围广以及受影响人数多等特征。食品安全的内涵已被扩展,引发食品安全问题的风险因素已逐步显现出来。犯罪的性质往往导致对犯罪的规范程度和打击的重点不同。

一方面,在食品、药品的具体犯罪过程中,行为人的直接目的往往是为了获取经济利益。但是,在犯罪客体方面,他们都侵犯到国家对食品、药品生产的监管秩序和不特定人群的生命健康以及财产安全。从这一角度来看,这两个罪也危害到了公共安全。在生产、销售不符合卫生标准的食品罪中,对我国食品生产的监管秩序有所侵害应当是作为主要客体,对不特定人群的健康、生命安全的威胁并没有生产、销售有毒、有害食品罪那么严重,应当放在破坏社会主义市场经济罪一章。然而,对于生产、销售有毒、有害食品罪来说,由于现代商品经济的发达和食品产品的流通性,生产、销售有毒、有害食品对于公众健康、生命的威胁已经不亚于、放火、投毒等传统的危害公共安全犯罪。在此罪中,生产、销售有毒、有害食品罪对公共安全的侵害应当作为主要客体来对待。因此,笔者认为食品、药品犯罪应当作为一种危害公共安全犯罪来对待。近期一系列食品安全事件对广大群众造成的健康损害远远超过了对社会经济秩序的损害,也正验证了生产、销售有毒、有害食品罪的主要客体是公共安全这一点。

另一方面,从各国的立法例看,将食品药品犯罪设置为公共安全犯罪符合时代发展潮流。如《意大利刑法典》在第六章“危害公共安全罪”第440条到第445条、第452条规定了关于销售食品或药品而对公众健康造成危险的犯罪。《俄罗斯联邦刑法》第25章“危害居民健康和社会公德的犯罪”第238条规定了生产或销售不符合安全标准的商品罪,并把该类犯罪置于“危害公共安全和社会秩序的犯罪”之下,从而认定食品犯罪是危害公共安全犯罪的一部分。[10]《巴西联邦共和国刑法》第272条至281条也详细规定了有关生产、销售食品而侵害公众健康的犯罪,这些罪名也都是置于该刑法第8篇“危害公共安全罪”中第3章“妨害公共健康罪”之下的。

同时,刑法的修改还需注意与相关法律的协调。我国《食品安全法》第1条规定:“为保证食品安全,保障公众身体健康和生命安全,制定本法。”可见,制定食品安全管理制度的目的在于保障食品安全,保障广大群众的身体健康和生命安全,这是食品安全管理制度的首要职能。刑法对于食品安全的规定,是食品安全管理制度的一个方面,是严重违反食品安全管理制度的人要承担的最严重的责任,因此,也应当符合食品安全管理制度的职能。将食品安全相关的罪名归入危害公共安全类犯罪,是符合食品安全管理目的的。只有充分认识到,食品安全犯罪侵害了不特定的多数人健康权利和生命安全,才能更加体现现代刑法的以人为本的法制理念,有利于对公共安全的保护,提高公民及当事人的对食品安全犯罪的社会危害性的认识,有效遏制日益突出的相关犯罪的发生。对此,全国人大常委会也明确表示,应进一步提高对食品安全重要性的认识,把食品安全作为“国家安全”的组成部分。

总之,在风险社会来临的今天,将食品药品犯罪设置于危害公共安全犯罪中才能更好的应对风险社会带来的挑战。

(三)刑法打击范围向纵深延伸

一般来说,风险社会中的风险刑法,往往都会在刑事立法中增加持有型犯罪,从而达到严密刑事法网、控制风险的目的。在风险高发的现代社会,增加持有型危害食品安全犯罪势在必行。实际上,世界上很多国家在刑法中规定了持有危险食品的行为为犯罪,规定了行为人的法律责任。如《瑞典刑法》第233条贩卖有害健康之饲料罪规定:“故意输入、储藏、陈列或者贩卖有害健康之饲料或者原料者,处轻惩役或并科罚金,并公告有罪之判决”;《意大利刑法》第422条规定:“虽然没有参加前三条列举的犯罪,但以对公共健康造成危险的方法为销售而持有、销售或者为消费而分发已被他人投毒的己腐败的、已变质的或者已掺假的水、食品或物品的分别处以以上各条规定的刑罚。”

所谓持有,是指行为人对特定物品进行事实上和法律上的支配、控制。[11]各国刑法中持有型犯罪构成的立法设计主要基于两种情形:一是作为实质预备犯规定的持有特定犯罪工具或凶器的独立犯罪构成;二是就具有重大法益侵害直接危险的持有特定物品的行为、可能掩饰、隐藏重大犯罪行为的持有特定物品行为或者仅针对具有特殊法律义务的行为主体即国家公务员设定少量持有型犯罪构成。[12]就前一情形的持有型犯罪而言,持有型犯罪构成的设置实际上是国家追究实质预备犯的刑事责任而运用的一种立法技术。这种类型的持有行为是实施其他目的行为的实质预备行为,立法者根据行为本身所具有的法益侵害危险而设计为独立的犯罪构成,立法目的在于惩罚早期预备行为以防止将来严重犯罪的发生,因而在风险社会,这种持有型立法被较多地采用。这种持有型犯罪本质上是抽象危险犯。而第二种类型的持有型犯罪则发挥的是一种堵截犯罪的功能。就食品、药品犯罪而言,行为人持有危险食品不是目的,其目的是通过流通利。在行为人转让之前,暂时不会发生可以具体的物质性的危害后果,但转让完成后危害后果必定发生。这种危害后果一旦发生则不可逆转,难以复原。故持有危险食品药品的行为具有抽象的危险性。但是实践中,该类犯罪具有隐蔽性,查证困难,食品安全主管机关以及公安机关为调查取证耗费了大量的人力、物力,但效果并不理想。致使该类犯罪难以规制。缺乏持有危险食品、药品的犯罪规定不利于有效遏制危害食品安全的行为。将持有危险食品规定为犯罪,有利于杜绝危险食品流向市场。

三、食品药品抽象危险犯的限制

虽然在德、日等国和我国台湾地区关于抽象危险犯的立法呈事实上的扩张状态, 但人们对抽象危险犯的疑虑也一直存在。我国台湾地区有学者认为, 抽象危险犯与非犯罪化的发展趋势相冲突、违反刑法的谦抑原则、罪责原则;德国的法兰克福学派认为, 抽象危险犯是对自由法治国刑法及刑法典作为公民大宪章的一个攻击;我国台湾地区还有学者认为, 从侵害刑法向危险刑法移动, 最终可能掉进意思刑法的路子。[13]这些观点在于说明,处罚抽象危险犯使刑法的防线大大提前, 在行为未造成实害甚至还不具有具体危险时刑法就介入存在违反责任主义原则,从而掉入侵犯人权的泥沼。此外,处罚抽象危险犯就是要概括地处罚具有一般、典型危险性的行为, 当某一具体行为因特殊原因而不能导致任何危险发生时仍要受罚, 这有打击范围过宽之嫌。

针对以上批判,同时为了避免抽象危险犯在食品药品犯罪领域的过度扩张, 我国在进行抽象危险犯的立法时应遵循一定的立法限制原则。这种立法限制应表现在:

首先, 设置抽象危险犯一般应是严重或威胁侵犯人民群众身体健康的食品犯罪。因为侵犯个人生命、健康的犯罪的损害直接、可见, 而侵犯该类法益的犯罪一般难以认定实际损害。为了保护这种法益往往需要运用抽象危险构成, 因此, 德、日等国刑法中的抽象危险犯均分布在食品安全、公共卫生、经济犯罪、环境犯罪等领域。我国抽象危险犯的立法扩张也只能局限在这些领域。

其次, 并非将食品药品领域的所有犯罪都设置为抽象危险犯, 而只能将具有一般的典型危险性的行为,如酒后驾驶行为、非法处置危险废物行为、经济诈欺行为等规定为抽象危险犯。在当前食品安全问题十分严峻的社会环境下,有刑法学者提出建议在我国现行《刑法》中增加一项新罪——“危害食品安全罪”,在已有的生产、销售不符合卫生标准的食品罪与生产、销售有毒有害食品罪的基础上,对目前尚未纳入刑法保护体系,但确实对食品安全造成危害的行为进行打击。[14]然而,笔者认为,刑法并不是专门规制食品安全的经济法律,而是用以惩罚与预防犯罪的法律。因此,不必将食品安全问题的解决全部依赖于刑事法律。在当前对食品安全的社会环境下,刑法对于食品安全的保护也应当做相应的调整,至于增设食品安全罪,显得过于笼统而不好界定,则没有新设这个罪名的必要。而且危害食品安全罪的罪名比较笼统,在罪状描述中会造成犯罪的扩大化趋势。

再次, 即使某种行为具有一般的典型危险性, 也不见得就必须在立法上立即将其设置为抽象危险犯。一种典型的危险性行为是否应入罪还需要考虑其他因素。例如,我国许多地方存在诸多食品加工作坊,其安全标准可能未达到《食品安全法》规定的安全标准,但其在当地生存多年,有其存在的价值。对此,就不能将生产、销售不符合卫生标准的食品罪设置为抽象危险犯,而只能以行政法规责令其限期改正。如果不考虑这些客观因素盲目地将上述行为都设置为危险犯罪, 那么其法律规范的引导效果在民众的生存现实面前将变得不堪一击。

    最后, 虽然抽象危险犯具有典型的危险性, 但其毕竟离实害的发生还比较遥远, 法益侵害可能性的程度也不如具体危险犯高, 因此, 对抽象危险犯应根据法益的大小配置较轻重不同的法定刑。

综上, 笔者建议, 应把我国刑法中所规定的生产、销售不符合标准的医用器材罪, 生产、销售劣药罪,生产、销售不符合安全标准的产品罪, 生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪,生产、销售不符合标准的化妆品罪等修改为抽象危险犯。同时, 在抽象危险犯可罚性的限缩上,我国刑法613 条规定的但书已经提供了法律依据。在具体实践上, 笔者认为, 由于我国的犯罪构成体系并未像德、日等国刑法体系那样在层次上区分为构成要件、违法等层次, 因此, 在判断抽象危险犯是否成立时无需考察实害结果与具体危险, 而只需考察行为是否具有一般的抽象危险。[15]如果个案中某种行为由于存在特殊情形而不具有法益侵害的可能性, 那么应将其排除在犯罪构成之外。只有这样才能避免人们对设立抽象危险犯有违罪责原则的指责。

 

                                      


* 李涛,本院执行局书记员。

(1)  参见庄友刚:《跨越风险社会》,人民出版社2008年版,第21-23页。

(2)  【德】克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论(第1卷)》,法律出版社2005年,第42页。

(3) 【日】森下忠:《犯罪者处遇》,白绿铉等译,中国纺织出版社1994年版,第4页。

(4)  参见林东茂:《危险犯与经济刑法》,台湾五南图书出版公司1996年版,第37页。

(5)  张明楷:《危险犯初探》,《清华法律评论》,1998年第1辑,第141页。

(6)  参见林东茂:《危险犯与经济刑法》,台湾五南图书出版公司1996年版,第17页。

(7)  【德】汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书 》,徐久生译,中国法制出版杜2001年版,第21页。

(8)  参见黄星:《食品安全的风险刑法观之反思》,载《法学杂志》,2011年第9期,第136页。

(9)  参见刘伟:《风险社会语境下我国危害食品安全犯罪刑事立法的转型》,载《中国刑事法杂志》,201111期,第29页。

(10)   赵微著:《俄罗斯联邦刑法》,法律出版社2003年版,第379页。

(11)  高铭暄、马克昌主编:《刑法学(第二版)》,北京大学出版社,高等教育出版社2005年版,第75页。

(12)  刘伟:《风险社会语境下我国危害食品安全犯罪刑事立法的转型》,载《中国刑事法杂志》,2011年第11期,第30页。

(13)  参见刘明祥:《“风险刑法”的风险及其控制》,载《法商研究》,2011年第4期,第16页。

(14)  肖元:《对食品安全刑法保护的思考》,载《西南民族大学学报》2006年第2期,第174

(15)  参见苏彩霞:《“风险社会”下抽象危险犯的扩张与限缩》,载《法商研究》,2011年第4期,第30页。