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劳动者预告解除权的性质认定与实证分析 发布时间:2014年02月13日文章浏览: 12214
 

       ——张某诉上海某药业有限公司劳动合同案

 

 陈莹 庄倩 倪鑫*

【案例要旨】

我国《劳动法》第三十一条规定“劳动者解除劳动合同,应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”《劳动合同法》第37条规定,“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位,可以解除劳动合同。”从而以立法的形式确定了劳动者单方预告解除劳动合同的权利。然而由此引发的劳动者与用人单位的劳动合同纠纷却时有发生,司法实践对预告解除权的性质认定不一也导致判决结果的大相径庭。

【案情简介】

原告:张某

被告:上海某药业有限公司(以下简称某药业公司)

原告于201051日进入被告处从事销售内勤工作,双方签订了书面劳动合同,合同期限是201051日至2011430日,合同到期后,被告未与原告续签劳动合同。20123月份起原告的工作内容附加了财务工作,被告尚未支付原告20123月份到20126月份的工资,被告从20117月起未为原告缴纳社会保险,原告于2012621日提出辞职,被告未批准,原告继续工作到74日,向被告提出解除劳动合同。201275日,原告向上海市松江区劳动争议仲裁委员会申请仲裁,要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金。同年810日,该仲裁委员会驳回了其请求,裁决生效后,张某不服,诉至原审法院但变更请求为要求被告支付解除劳动合同经济补偿金3,513元。

被告某药业公司辩称:不同意原告的诉讼请求,被告延迟为原告缴纳社保是双方合意的结果,不应以此惩罚被告,故不同意支付经济补偿金。

【审判主旨】

一审法院认为关于解除劳动合同的经济补偿金,原告曾经在2012621日以家庭原因为由提出辞职,并承诺最迟722日离开公司,该行为系原告行使了预告解除权,该权利一旦行使,将不得撤销,但该行为将在所附期限届满之日生效。原告之后继续工作是履行其预告期承诺,从原告提供的短信、门诊病史记录、证明等能相互印证证明原告最后工作至628日,629日请假,72日、3日申请了病假;被告对此不予确认,主张原告实际工作至628日,但被告对原告629日起未上班的行为未明确作出自动离职处理,因此双方的劳动关系仍继续存续,直至原告于74日向被告邮寄即日解除劳动合同的通知,双方劳动关系于该日正式解除。原告74日主张的离职理由,因被告确实未依法为原告缴纳社会保险,故原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求原审法院予以支持。一审法院判决被告某药业公司于本判决生效之日起十日内支付原告张某解除劳动关系经济补偿金3,513元。

判决后,某药业公司不服,提起上诉称张某第一次提出辞职是以家庭原因为由,并未载明是其公司未缴纳社保费。因此,要求撤销原审判决主文相关内容,并依法改判不支付张某解除劳动关系经济补偿金3,513元。

二审法院认为关于解除劳动合同经济补偿金,根据查明的事实,张某在2012621日以家庭原因为由提出辞职,并承诺最迟722日离开公司。但从张某提供的短信、门诊病史记录、证明等能证明张某最后工作至628日,629日请假,72日、3日申请了病假;某药业公司主张张某实际工作至628日,但对王629日起上班的行为未明确作出自动离职处理,故原审法院确认双方的劳动关系仍继续存续,直至原告于74日向三樱扑公司邮寄即日解除劳动合同的通知,双方劳动关系于该日正式解除并无不当。况且,某药业公司确实未依法为王某缴纳社会保险费,亦未支付张某201231日至2012630日的工资报酬。根据相关法律规定,某药业公司应当支付王某解除劳动合同经济补偿金。现某药业公司不同意支付解除劳动关系经济补偿金3,513元的请求,于法无据,不予支持。据此判决驳回上诉,维持原判。

【评  析】

本案中发生了劳动者单方解除劳动合同的两种情况,即劳动者预告解除和即时解除,如何认定劳动者预告解除的性质,关系到确定劳动者与单位劳动关系终结的时间以及是否构成其他单方解除的情况,继而牵涉到如本案中单位是否应当支付经济补偿金的问题。

本案争议焦点在于劳动合同的解除时间,解除的原因是劳动者的预告解除还是即时解除。仲裁认为原告621日的辞职报告是以家庭原因主动提出辞职,也未提出继续履行劳动义务至73日的证据,故不支持74日劳动者以单位未交保险、拖欠工资为由提出的辞职报告。两审法院都认为621日劳动者提出辞职是构成预告解除,在这一个月内劳动关系继续存在,而在这一个月期间,劳动者以单位有过错(未缴保险、拖欠工资)提出,而这个原因事实上存在,则构成劳动者单方解除之即时解除的情况,单位应当支付经济补偿金。

一、劳动者预告解除权的性质认定

关于解除权,从各国立法例来看,解除权行使的方法主要有三种。第一种是通过法院裁判解除合同,当事人无权自行解除合同,合同是否解除依法院裁判而定,以法国为代表。第二种是依法律规定,当符合法律规定时,合同自然解除,无须法院裁判或当事人的意思表示。此种方法为日本法采纳。第三种是依当事人一方的意思表示,由享有解除权的一方将解除合同的意思表示送达对方当事人,合同即解除,德国法采用这一做法。[1]关于劳动者预告解除权,有的学者称之为劳动者无条件的单方预告解除权[2],有的学者称之为预告解除权。[3]关于其性质第一种观点认为劳动者预告解除权是形成权。[4]解除权作为劳动者的一项权利,其性质属于形成权,只要有解除权的一方当事人做出意思表示,则无需对方同意,而发生解除的效力。第二种观点认为,预告解除权是劳动者所作出的附期限的民事法律行为。在所附期限未达之前,劳动者辞职的意思表示已成立,但其行为尚未生效。所附期限到达时,行为生效。笔者认为两者都不能准确定义为预告解除权的性质,将其认定为附期限的形成权较为适宜。

一方面,形成权是权利人依自己的行为,使自己与他人间的法律关系发生变动的权利,如撤销权、解除权、追认权等。[5]劳动者行使预告解除权,不需要单位的同意凭借其单方意思表示就能导致法律关系消灭,法律也未要求要有合法理由,劳动者不得单方撤销其解除劳动合同的意思表示,符合形成权的特征。另一方面,在劳动者发出解除劳动合同的意思表示后,合同并没有即时解除,而是有一个30天的期限,如果没有其他意外情况,不需要劳动者再作出意思表示合同即肯定解除,所以笔者认为此时合同处于“准解除”的状态,认定为附期限的形成权比较适宜,也能更好的解释预告期内劳动合同双方的权利义务关系履行。虽然学界认为形成权在性质上不适于附加期限,[6]形成权的行使原则上不得附条件或期限,[7]将预告解除权认定为附期限的形成权不符合权利分类的本意也会导致利益保护的不平等性,但笔者认为劳动合同与一般民事合同存在差别,劳动合同相较于民事合同来说,更注重社会性和劳动契约的过程性。一方面,正如有的学者所言,通过交换,劳动者与雇主对未来企划的期待而产生依赖性,这种依赖性是占优势主体主导的平衡,形成了身份关系与等级秩序,因而造成权力的不平衡。[8]从社会学角度观察,这种权力不平衡对社会的有机团结所造成的影响是巨大的。[9]另一方面,劳动合同的过程性使得这种不平等的权力结构在持续的过程中被放大,这就需要更大范围内的外在结构性调整来予以平衡。因此,在劳动合同中,法律对这种不平衡的矫正既可以通过制定强行法进行干预,又可以通过改变一定的社会结构即扶持工会的力量进行。[10]预告解除权的行使有其存在的特定背景和适用对象,将其认定为附期限的形成权符合立法本意。

二、预告期内和预告期结束时劳动合同的效力问题

劳动者提出预告解除后劳动合同的效力问题牵涉到劳动关系双方权利义务关系的认定,实践中可能发生以下三种情况:

(一)预告期内劳动者再次提出解除的情况

本案中劳动者于621日提出了辞职,于74日再次提出辞职,两次辞职的理由不一,性质也截然不同,分别属于第三十七条出现的预告解除和第三十八条规定的即时解除。那么在这种情况下即劳动者在预告期内再次提出辞职时,劳动合同的存续情况如何,双方权利义务将如何规定实务中也具有争议。

笔者认为第三十七规定劳动者的预告解除权,是针对一般情形。在用人单位合法用工的情形下,劳动者可依此条件行使解除权。而第三十八条规定的几款情形,是针对用人单位存在违法的情形,用人单位违反了约定或法定义务,劳动者可行使即时解除权。劳动者提出预告解除以后,劳动合同关系在30天内继续存在,单位还应当按照法律法规的规定履行相关义务,所以如果存在第三十八条规定的违法情形之一,如本案中未交保险、拖欠工资的情况,劳动者即可以行使即时解除权,不需要等30天的期限到,并且可以要求经济补偿金。

(二)预告期内用人单位提出解除的情况

劳动者提出预告解除后的30天预告期内,用人单位是否能解除劳动合同也争论不一。单位的解除存在两种情况,一是以劳动者有违法情况存在而解除,另一种是无法定理由而随时解除。

笔者认为这30天内劳动合同处于“准解除”的状态,劳动合同继续存续,双方应当继续按照合同约定履行相关义务,此时如果劳动者存在违法情形,用人单位还是可以解除劳动合同的,但是该违法情形宜以这30天内发生的为限,单位不能追溯评价劳动者之前的行为,否则劳动者行使预告解除也就没有意义,合同的存续与否也没有稳定性。当然,如果此时单位已经发现劳动者违约行为准备解除劳动合同,而劳动者先行一步行使预告解除权,则不能获得支持,应当按劳动法所规定的单位即时解除劳动合同的情况处理。如果劳动者不存在法定情形单位提出解除,则劳动者可依据法定情况主张赔偿金或经济补偿金。

(三)预告期满劳动者继续履行合同义务的情况

劳动者提出预告解除后,30天期限满,则双方劳动合同关系自动解除,劳动关系终止。这样的情形下,若劳动者继续按原劳动合同约定履行劳动义务,用人单位亦按原劳动合同约定接受劳动成果,应视为双方当事人按原劳动合同约定的内容建立了一个新的劳动关系。[11]这时,如果双方按前续合同的约定继续签订有固定期限的劳动合同(或达到法定期限还未签订的视为签订无固定期限合同),用人单位如果要终止该新的劳动关系,仍然要遵守劳动法律法规的规定构成违法解除的,要支付赔偿金或补偿金。

三、预告解除权的立法完善

从立法角度来看,我国劳动者预告辞职程序简单,条件十分宽松,一般情况下无需承担法律责任,这是我国法律赋予劳动者的权利,这个制度至少有以下三个作用:首先, 此规定充分体现了对劳动者的保护。该规定使劳动者获得了充分的职业选择自由,是劳动者人格独立和意志自由的法律表现;其次,有利于劳动力资源的合理配置。劳动者选择与一个用人单位建立劳动合同关系,也就实现了一种资源的组合、配置方式。授予劳动者预告辞职权,可以使劳动者积极主动地调整资源的组合方式,为实现新的更优组合提供了可能;最后,该条款在程序上规定了劳动者的预告义务,限制了解除权的滥用,维护了合同的效力。[12]但这一权利的授予却间接地损害了劳动合同另一方当事人——用人单位的利益, 甚至有学者认为劳动者辞职权的行使是以牺牲用人单位的利益为代价的。[13]条文在具体适用中也略显粗糙,存在如:劳动者预告解除权和约定的劳动合同期限相冲突,预告期限固定为30天的设置过于单一,劳动者预告解除权中单位利益难受保护等问题。笔者认为该制度可以从以下方面加以完善以便司法实践更好的适用。

(一)区分预告解除和违约辞职

劳动者行使预告解除权是法律赋予劳动者提前解除劳动合同的一项权利,且法律并未要求具有法定理由,这就导致用人单位可能以劳动者违法违约为由给劳动者行使预告解除权设置障碍。司法实践中有必要严格审查劳动者辞职是行使预告解除权还是违法行使单方解除权。若符合预告解除权的条件和程序,应当给予保护,若是违约行为,给用人单位造成经济损失,则劳动者应当承担违约责任,谨防单位以强压弱,限制劳动者合法权利的行使。[14]

(二)区分不同岗位劳动者的预告期

法律对预告期的规定一刀切为30天,但是现实中一般劳动者和单位花费人力物力财力培养的高级技术人员和管理人员等,提前提出辞职对于单位的影响显然是不同的。故如果劳动者与用人单位签有以完成一定任务为前提的劳动协议或者用人单位为培养劳动者投入巨大,这种情况下劳动者预告解除权的行驶就要严格审查并且赋予用人单位一定程度的损害求偿权。一些高级人才行驶提前解除合同给用人单位带来的损失是巨大的, 如果没有明确的损失救济制度, 则无法有效规制此类劳动者滥用法律赋予的权利,立法可以考虑赋予用人单位向劳动者或者第三方企业求偿的权利。[15]

(三)区分无固定期限合同、有固定期限合同和以完成一定的工作为期限的劳动合同

用人单位与劳动者建立劳动关系,往往是基于对劳动者劳动期限的一种信任,也是基于这样一种信任,用人单位落实生产任务和对外开展经营活动。劳动者的预告解除权会使用人单位这样的信任产生一定的动摇,并且直接影响到了企业的生产经营活动的角度。[16]笔者认为预告解除权应当适用无固定期限的劳动合同和有固定期限的劳动合同,但对于有固定期限的劳动合同,应严格审查,一方面避免劳动者以预告解除的名义违约,另一方面也防止单位以此为由限制劳动者合法权利的行使。而对于双方当事人之间以完成一定的工作为期限的劳动合同,其性质区别于一般的劳动合同,往往是基于劳动者特定的技能所签订的劳动合同,签订该劳动合同的劳动者不享有预告解除权。这样, 劳动合同约定的期限条款才对劳动者也具有一定的约束力, 同时保护劳资双方的利益, 减少劳动争议。[17]

 

*陈莹,华东政法大学诉讼法学专业硕士研究生,本院民一庭法律助理;庄倩,本院民一庭副庭长;倪鑫,本院民一庭助理审判员。

[1] 参见王利明:《民商法研究》(第三辑),法律出版社1999年版,第523页。

[2] 王全兴:《劳动法(第二版)》,法律出版社2004年版,第149页。

[3] 董保华:《劳动合同立法的争鸣与思考》,上海人民出版社2011年版,第603页。

[4] 黄昆、刘畅:《劳动者提出辞职后可以撤销吗——从劳动合同单方解除权的性质分析》,载《中国劳动》2011年第6期。

[5] 梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版,第81-82页。

[6] 黄立:《民法总则》,中国政法大学出版社2002年版,第388页。

[7] 王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第99页。

[8] 侯玲玲:《劳动合同的特殊性研究》,《法学》2006年第1期。

[9] 涂尔干认为,交换来源于社会分工,导致了社会的有机团结。社会对契约的规定目的在于保证分散的社会功能协调一致,即保证社会的有机团结。但交换不能等同于整个契约,并且各种社会职能之间存在着一种和谐的合作关系,这不仅是人们之间物品流通所结成的关系,而且是由此必然产生的更为广泛的关系,这些关系所形成的团结是不容混淆的。因此,如果对契约的保障扰乱了社会的正常运行,就丧失了社会价值。参见[]涂尔干:《社会分工论》,渠涛译,三联书店2000年版,第171- 176页。

[10] 侯玲玲:《劳动合同的特殊性研究》,《法学》2006年第1期。

[11] 蔡建辉:《劳动者预告解除权属性的实证分析》,载《一中审判实务增刊》20131月。

[12] 张晓阳:《劳动者的预告辞职权》载《当代法学》20055月。

[13] 马强:《劳动合同若干问题研究》,载《中国人民大学学报》20011月。

[14] 陈璐璐:《劳动者预告解除劳动合同研究》,载《法制与社会》200810月。

[15] 卓虹:《劳动者单方预告解除劳动合同法律制度分析与建议》,载http://www.cnki.net201381日访问。

[16] 杨凯:《单方解除劳动合同的若干实体法难题探讨》,载《法商研究》20091月。

[17] 杨凯:《单方解除劳动合同的若干实体法难题探讨》,载《法商研究》20091月。